La disciplina del procedimento e del provvedimento amministrativo alla luce delle riforme del 2005

Con la legge 11 febbraio 2005, n. 15 e con il d.lgs. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con la legge 14 maggio 2005, n. 80, il legislatore ha innovato la disciplina generale sul procedimento amministrativo contenuta nella legge 7 agosto 1990, n. 241, integrandola con l’inserimento di norme generali dedicate in specifico al provvedimento amministrativo.

Le principali innovazioni riguardano:

· i principi generali dell’azione amministrativa ed i rapporti tra diritto pubblico e diritto privato;

· il procedimento amministrativo e le modalità di conclusione dello stesso: il silenzio, la partecipazione, la conferenza di servizi;

· i procedimenti di secondo grado;

· la disciplina dell’efficacia e dell’esecuzione del provvedimento;

· la disciplina dell’invalidità;

· la disciplina dell’accesso.

La prima osservazione che occorre effettuare concerne proprio il titolo della legge n. 15 del 2005, la quale afferma che le modifiche e le integrazioni alla legge 241/1990 concernono “norme generali sull’azione amministrativa”, laddove la prima legge recava “Norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”.

Mentre la prima legge poneva l’accento sul cittadino e sulla sua posizione nei confronti della P.A., sull’esigenza di garanzie nuove e più ampie, la legge 15/2005 è una disciplina dell’esercizio del potere amministrativo dal punto di vista dell’Amministrazione in quanto incentrata non sull’attività amministrativa procedimentalizzata, ma sull’azione amministrativa.[1]

Lo spirito dell’intervento del legislatore è duplice: da un lato, infatti, vi è l’esigenza di accogliere tutti quegli indirizzi giurisprudenziali e dottrinali maturati a partire dall’entrata in vigore della legge 241/1990, dall’altro la pretesa di raggiungere una legge tendenzialmente completa, stabile nel tempo e certa nell’applicazione.

Già dell’art. 1 il legislatore inserisce, fra i criteri a cui si deve ispirare l’Amministrazione quello di pubblicità e di trasparenza, inteso quest’ultimo come l’attribuzione ai cittadini del potere di esercitare un controllo democratico sull’operato dei soggetti pubblici al fine di verificarne la conformità agli interessi sociali e ai precetti costituzionali.[2]

Collegato al principio della trasparenza così come canonizzato nell’art. 1 è il diritto di accesso, sancito negli artt. 22-28, che diviene lo strumento principe, insieme alla motivazione (art. 3) e alla partecipazione (artt. 7-13), per assicurarne il perseguimento.

La legge 241/1990 nel sancire la trasformazione del cittadini da suddito a destinatario di atti autoritativi unilaterali in cittadino portatore dell’interesse pretensivo al capovolgimento dei rapporti di forza tra segretezza e pubblicità dell’attività amministrativa, forgiando un sistema inedito nel quale, a differenza del passato, la pubblicità diviene la regola mentre la segretezza viene relegata al ruolo di eccezione[3].

Ma vi è di più, mentre il previgente art. 22 riconosceva il diritto di accesso “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni rilevanti”, la nuova norma reca proprio la definizione di soggetti “interessati”, per essi intendendosi “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. È in tal modo confermato l’impianto per cui il diritto di accesso ai documenti amministrativi, anche se inteso nella sua più lata accezione, non può atteggiarsi a guisa di azione popolare volta a consentire una sorta di controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione, in quanto l’interesse giuridicamente rilevante che legittima la relativa richiesta deve essere diretto e concreto e non può riguardare, pertanto, situazioni in relazione alle quali il soggetto istante non può svolgere alcuna funzione, neppure di natura partecipativa.

In altri termini, l’interesse che legittima alla richiesta deve essere personale e concreto ovvero serio, non emulativo, né riducibile a mera curiosità. Oltre che ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico nesso.[4]

Tutta la riforma è pervasa da uno spirito di rottura con un passato nel quale l’Amministrazione costituiva il solo domina assoluta del procedimento, soggetto esonerato dalla comunicazione ai privati di notizie riguardanti i soggetti o gli uffici titolari della gestione del procedimento.

A fronte di tale situazione, le finalità dell’intervento legislativo si possono configurare nella volontà di garantire maggiore partecipazione degli interessati e, quindi, di consentire agli stessi di venire a conoscenza dell’identità del responsabile del procedimento e di controllarne l’operato, responsabilizzare i dipendenti preposti alla gestione del procedimento, eliminando la situazione di anonimato in cui essi si trovavano, dando così piena attuazione all’art. 28 Cost., rendere possibile una gestione unitaria ed organica del procedimento, evitando quei fenomeni di frammentazione e di stallo derivanti dall’assenza di una autorità guida con evidenti effetti positivi in termini di efficienza dell’azione amministrativa.[5]

In tale ottica Il responsabile del procedimento diventa un quasi responsabile del provvedimento finale in quanto partecipa attivamente alla fase costruttiva dell’elaborazione decisionale. La legge 15/2005, infatti, accentua la centralità della sua figura attribuendogli compiti predecisionali e non più, come in passato, meramente istruttori. Tanto deriva, con gli evidenti risvolti in punto di responsabilità, dalle due disposizioni, da traguardare in modo sinergico, che danno al responsabile il compito di redigere un atto che sintetizzi le risultanze istruttorie da cui il dirigente si può discostare solo motivatamente (art. 6, par. 6) e gli attribuiscono il compito di trasmettere al privato un preavviso del provvedimento negativo per consentire, nei procedimenti ad istanza, un contraddittorio preventivo rispetto alla decisione finale (art. 10 bis).[6]

L’art. 6 della legge 241/1990 assume portata generale di principio sulle modalità per svolgere una corretta istruttoria, nel senso che in virtù di esso, l’Amministrazione accerta d’ufficio per quanto possibile la realtà dei fatti e degli atti anche acquisendo, ove necessario, precisazioni relative all’interpretazione di istanze troppo generiche; ciò tenendo presente il principio dell’autoresponsabilità delle parti in ordine alla manifestazione univoca della volontà contrattuale o precontrattuale. In altri termini, per effetto della previsione normativa, il responsabile del procedimento non può limitarsi ad assumere un ruolo passivo di mero osservatore dell’attività propositiva svolta dall’interessato nel corso e in funzione del procedimento, ma deve attribuirsi un ruolo propositivo e, soprattutto, integrativo delle manchevolezze che l’incapacità dell’interessato può denunciare, senza che ciò determini nei confronti dell’interessato stesso un esisto sfavorevole dell’istruttoria.[7]

L’innovazione riguarda la previsione che, qualora il dirigente abbia deciso di non svolgere l’istruttoria, ma di affidarla a un suo collaboratore, la scelta che quest’ultimo esprime non potrà più essere disattesa dal dirigente se non attraverso una specifica e puntuale motivazione. Da ciò deriva certamente una accresciuta responsabilizzazione del dipendente che cura l’istruttoria, il quale, ancor più che nel passato, vede assumere una considerevole valenza esterna alla propria attività, oggi caratterizzata da una autonomia che precedentemente restava sopita, sfumando al momento della sottoscrizione della bozza del provvedimento finale a cura del dirigente dell’ufficio.

Con la previsione in esame l’imputazione delle conseguenze dell’atto finale e dell’attività della Amministrazione sono imputabili sia al dirigente che al responsabile del procedimento, con modalità e riparto di responsabilità che vede accentuarsi i profili di livellamento tra le due figure, se non proprio finendo con il coincidere, quantomeno avvicinandosi molto le due quote. Ciò deve indurre a una maggiore consapevolezza del proprio agire da parte del dipendente chiamato ad assumere il ruolo di responsabile dell’istruttoria, aspetto che determina tanto la necessità che il dirigente scelga con attenzione il dipendente al quale affidare il procedimento secondo una valutazione sulle capacità del dipendente rispetto a quel tipo di istruttoria da svolgersi, pena il concretizzarsi in capo al dirigente della culpa in eligendo, quanto l’esigenza che il dipendente non sia spettatore degli eventi, ma contribuisca fattivamente al buon esercizio dell’azione amministrativa, posto che la valorizzazione della sua attività comporta, come rovescio della medaglia, la riferibilità ai suoi comportamenti dello scrutinio del giudice sui profili di eccesso di potere che possa manifestare la procedura prima e, di conseguenza, l’atto finale poi, come anche la consapevolezza che, seppur indirettamente, la modifica dell’art. 6 reca in sé un’integrazione dell’art. 3, quanto agli elementi motivazionali a corredo dell’atto amministrativo, aggiungendosi ai profili originari l’obbligo di specifica motivazione in caso di decisioni da adottarsi in dissenso rispetto alle conclusioni del responsabile del procedimento, le quali ultime assumono, in definitiva, la valenza di un parere vincolante per il responsabile dell’ufficio e organo attributario del potere esercitato con l’emanazione del provvedimento.[8]

Il legislatore ha affrontato la questione della difesa dei privati nei confronti dell’inattività della pubblica amministrazione, intervenendo in primo luogo con la legge 15/2005 e poi, maggiormente con la legge 80/2005 che ha interamente riscritto gli artt. 2, 19 e 20 della legge 241/1990, da un lato riformando la Dichiarazione di Inizio dei Lavori, dall’altro, introducendo i c.d. silenzi significativi che in sostanza non sono se non la tipicizzazione dell’inerzia della pubblica amministrazione trasformata artificialmente in veri e propri provvedimenti amministrativi di diniego (silenzio diniego) o di accoglimento (silenzio assenso).

Oltre ai silenzi significativi il legislatore ha introdotto altresì il silenzio rifiuto (che costituisce una particolare tipologia di silenzio avente valore legale tipizzato) ed il silenzio devolutivo.

Il primo si colloca nell’ambito dei ricorsi amministrativi: qualora la pubblica amministrazione, senza motivo legittimo, non si pronunci, entro 90 giorni, su un eventuale ricorso presentato da un privato, il ricorso s’intende a tutti gli effetti respinto. Il secondo si colloca invece nei rapporti intersoggettivi, laddove si prevede che in caso di inerzia dell’ente minore subentri in sua vece l’ente superiore (es. rapporto tra comune e regione in tema di concessione edilizia).

La categoria del silenzio inadempimento in tale prospettiva assume un ruolo di tipo residuale e si individua attraverso un procedimento logico volto ad escludere tutti i casi in cui il legislatore attribuisce all’inerzia un significato particolare.[9]

Perché possa esservi silenzio-adempimento non è sufficiente che l’Amministrazione non concluda il procedimento entro il termine astrattamente previsto, ma occorre che l’amministrazione contravvenga a un preciso obbligo di provvedere.

Altra innovazione riguarda l’esercizio consensuale della potestà amministrativa tramite la tematica degli accordi. L’art. 11, infatti, segna l’istituzionalizzazione del modulo convenzionale nell’attività amministrativa: si tratta di un fenomeno che presenta considerevoli tracce di difformità rispetto a quello dei contratti di diritto comune stipulati dall’Amministrazione, anche rispetto alle ipotesi connotate dalla presenza di una procedura di evidenza pubblica.

Mentre nei contratti di diritto comune l’Amministrazione agisce iure privatorum essendo equiparata al privato contraente, anche se, in genere è prevista una procedura amministrativa strutturata in modo tale da assicurare il controllo sul corretto perseguimento dell’interesse pubblico, nonché sulla scelta del miglior contraente, l’istituto degli accordi, invece evidenzia una situazione del tutto distinta, che vede l’amministrazione andare alla ricerca del consenso del privato per l’esercizio di un potere del quale era solita far uso in forma unilaterale. In tal modo viene superata la visione tradizionale, in base alla quale la spendita del potere amministrativo è per definizione esercizio solitario, contraddistinto dall’uso unilaterale della potestà autoritativa che il privato subisce.[10]

In riferimento alle regole sull’invalidità formale, il legislatore della riforma entra per la prima volta in un campo che in precedenza aveva lasciato alla giurisprudenza e alla dottrina, dotando così l’ordinamento di disposizioni di legge generali su taluni snodi essenziali dell’azione autoritativa dell’Amministrazione. Si tratta di una evoluzione dell’Amministrazione da burocratico-formale a funzionale, per obiettivi.[11]

Nonostante i passi effettuati dal legislatore per ottenere la duplice finalità di recepire gli indirizzi giurisprudenziali e dottrinali e, al tempo stesso, formulare una legge quanto più completa e unitaria possibile, il dibattito giurisprudenziale e dottrinale non è si assopito…e chissà se e quando lo farà!

Bibliografia

· CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2011.

· CARUSO, Svolta per le regola sull’invalidità formale, in Guida al diritto, 2005, f. 10, pp. 75 e ss.

· CICCIA – NICOLA, Diritto di accesso e riservatezza alla luce della legge 15/2005, Matelica, 2005

· FERRERO – RISSO, Il silenzio adempimento, il silenzio assenso e la dichiarazione di inizio di attività dopo la legge n. 80 del 2005, in Foro amministrativo, C.d.S. (II), 2005, f. 12, pp. 3765 e ss.

· FORLENZA, Un’enfatizzazione del principio di efficacia a scapito delle garanzie di tutela dei cittadini, in Guida al diritto, 2005, f. 10, pp. 42 e ss.

· MEZZACAPO, L’interesse deve essere “serio e concreto”, in Guida al diritto, 2005, f. 10, p. 87.

· TOSCHEI, Maggiori poteri al responsabile del procedimento, in Guida al diritto, 2005, f. 10, pp. 61 e ss.